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RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO

18/09/2017



   

A terceirização teve suas regras regulamentadas por meio da Lei n° 13.429/2017, anteriormente a legislação era omissa, e as regras eram aplicadas pela Súmula n° 331 do TST.

De acordo com as novas determinações da referida lei, compreende-se como empresa prestadora de serviços, aquelas de personalidade exclusivamente jurídica de direito privado, destinando sua prestação à contratante de serviços determinados e específicos, conforme determina o artigo 4°-A da Lei n° 6.019/74, incluído pela Lei n° 13.429/2017.

A Lei n° 13.467/2017, que consolidou a Reforma Trabalhista, que entrará em vigor a partir de 11.11.2017, trata que a empresa prestadora de serviço poderá executar quaisquer atividades, inclusive sua atividade principal da contratante, desde que possua capacidade econômica compatível com a sua execução.

Ainda, temos que informar de forma conclusiva que a terceirização sofreu alterações pela Lei n° 13.429/2017, a qual regulamentou a Lei n° 6.019/74 e posteriormente alterada pela Lei n° 13.467/2017, com efeitos a partir de 11.11.2017.

Desta forma, a partir de 11.11.2017 a contratante de serviços será considerada como a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal nos termos do artigo 5°-A da Lei n° 6.019/74,com nova redação dada pela Lei n° 13.467/2017.

RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS

Súmula n° 331 do TST

Conforme  Lei n° 13.429/2017 a terceirização era guiada pela Súmula n° 331 do TST, a qual assim determina:

SUM - 331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI)

(...)

III - Não forma vinculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei 7.102 de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistindo a pessoalidade e a subordinação direta.

Diante do que determina a referida súmula, temos que caso se trate de exploração de atividades cujo fim é o apoio, a instrumentalidade do processo econômico (atividade-meio), nada obsta a terceirização. De modo oposto, se a atividade explorada coincidir com os objetivos da empresa (atividade-fim) a terceirização é ilícita.

Contudo, a partir de 11.11.2017 será desconsiderada a atividade meio, sendo permitida, por força da Lei n° 13.467/2017 a prestação de serviço da atividade principal, vejamos o texto do artigo 5°-A da Lei n° 6.019/74:

Art. 5°-A Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal.

Por Ato de Terceiro no Código Civil de 1916

Anteriormente o Código Civil a responsabilidade por ato de terceiro era regida pelos artigos 1.521 e 1.523, que determinavam que também seriam responsáveis pela reparação civil o patrão, amo ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou por ocasião dele.

Por Ato de Terceiro no Código Civil de 2002

O Código Civil de 2002 estabelece a responsabilidade objetiva e solidária do comitente, ou seja, de acordo com o artigo 932, são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

Os dispositivos legais determinam que decorre que alguém, mesmo não tendo praticado diretamente ato danoso para outrem, pode ter que responder pelas consequências desse ato, praticado por um terceiro com quem mantenha alguma relação jurídica estabelecida por lei ou contratualmente, sendo esta responsabilidade entre o comitente e o preposto objetiva (artigo 933) e solidária (§ único do artigo 942).

Súmulas do TST

A Súmula n° 331 do TST trouxe a responsabilidade direta do tomador de serviços quando da terceirização ilícita, sendo subsidiária, quando, em legítimo contrato de prestação de serviços, a prestadora não tiver idoneidade econômico-financeira para satisfazer os direitos dos seus empregados.

Incialmente as Súmulas n° 256, atualmente cancelada, e a n° 331 do TST foram importantes, uma vez que trouxeram interpretação quanto a relação e as consequências decorrentes dos contratos de terceirização para os trabalhadores, estabelecendo a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Súmula n° 341 do STF

Quanto a Sumula n° 341 do STF passou a ser presumida a culpa do empregador ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto, ou seja, se empregador ou comitente provasse ter tomado todos os cuidados reclamados pela circunstância do caso concreto, ficava exonerado da responsabilidade pelo ato do seu empregado ou preposto.

Mas a orientação da referida Súmula restou superada pelo artigo 933 do Código Civil/2002, que não mais exige culpa do comitente. Ao contrário, estabelece expressamente que a responsabilidade existe independentemente de culpa.

TIPOS DE CULPA

Para uma análise da responsabilidade nas terceirizações é importante verificar que existem tipos de culpa, vejamos:

- culpa in eligendo, porque o comitente-tomador escolheu mal a empresa terceirizada (preposto), por exemplo;

- culpa in instruendo, porque não foram ministradas ao preposto (empresa terceirizada) as instruções devidas e,

- culpa in vigilando, por falta de uma adequada e precisa vigilância sobre a conduta do agente (empresa terceirizada).

Essas modalidades de culpa são verificadas para comprovação em cada caso para que o juiz aceite a responsabilização do tomador de serviços, de forma subsidiária, conforme verificamos através de decisões e entendimentos jurisprudenciais, passando a responsabilidade não ser comprovadas mais pela vítima, e sim a responsabilidade do tomador em face do prestador de serviços passou a ser efetiva.

POSICIONAMENTO DA LEGISLAÇÃO

Alterações pela Lei n° 13.429/2017

Quando da publicação da Lei n° 13.429/2017, foi acrescentado dispositivos sobre a terceirização à Lei n° 6.019/74, sendo omissa em relação ao trabalhadores cedidos a empresa contratante se os mesmos também poderiam serem trabalhadores temporários, no entanto, para prestar o serviço, a empresa contratada poderá disponibilizar trabalhadores na condição de seus empregados, profissionais liberais e autônomos (contribuintes individuais), ou ainda, trabalhadores temporários.

Dependendo da forma da relação de emprego entre a empresa prestadora de serviços e o trabalhador, poderá ser necessário a formalização do vínculo empregatício nos moldes da CLT.

Diante dos termos da referida legislação, se faz necessário anotações em CTPS, transmissão de informações através do CAGED - Lei n° 4.923/65, do GFIF/SEFIP - IN RFB n° 880/2008, da RAIS - Decreto n° 76.900/75.

Ainda, ressalta-se que futuramente, as informações serão consolidadas no Sistema de Escrituração Fiscal Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial).

Por fim, temos que quanto a empresa prestadora de serviços não se enquadrar como empresa de trabalho temporário, formalizando contrato civil junto à empresa de trabalho temporário, que lhe cederá os trabalhadores temporários que serão sublocados ao seu tomador do serviço.

Alterações pela Lei n° 13.467/2017 - Reforma Trabalhista

Com a publicação da Lei n° 13.467/2017, que consolidou a Reforma Trabalhista, que entrará em vigorar a partir de 11.11.2017, a terceirização sofreu importantes alterações, de forma que será possível a prestação de serviço inclusive para a atividade-fim da empresa, causando forte impacto nas relações de trabalho, tanto para a empresa quanto para o empregado.

Esta alteração, por meio da referida lei, altera a redação dos artigos 4°-A e 5°-A e acrescenta os artigos 4°-C, 5°-C e 5°-D à Lei n° 6.019/74.

Desta forma, temos que a partir de 11.11.2017, será possível a terceirização da atividade fim da empresa sendo asseguradas aos empregados da empresa prestadora de serviços enquanto os serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante, forem executados nas dependências da tomadora, conforme se verifica da legislação:























Antes da
Lei 13.467/2017



Alterações a partir de
11/11/2017




Art. 4°-A
Empresa prestadora de serviços a terceiros é a pessoa jurídica
de direito privado destinada a prestar à contratante serviços
determinados e específicos.




Art. 4°-A
Considera-se
prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela
contratante da execução de quaisquer de suas atividades,
inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de
direito privado prestadora de serviços que possua capacidade
econômica compatível com a sua execução.



ACRESCIDO




Art. 4°-C
São asseguradas aos empregados da empresa prestadora
de serviços a que se refere o
art. 4°-A desta Lei, quando e enquanto os
serviços, que podem ser de qualquer uma das atividades da contratante,
forem executados nas dependências da tomadora, as mesmas condições:



I - relativas a:



a) alimentação garantida aos empregados da contratante, quando oferecida
em refeitórios;



b) direito de utilizar os serviços de transporte;



c)
atendimento médico ou ambulatorial existente nas dependências da
contratante ou local por ela designado;



d) treinamento adequado,
fornecido pela contratada, quando a atividade o exigir.



II - sanitárias, de medidas de proteção à saúde e de segurança no
trabalho e de instalações adequadas à prestação do serviço.



§ 1°
Contratante e contratada poderão estabelecer, se assim entenderem,
que os empregados da contratada farão jus a salário equivalente ao pago
aos empregados da contratante, além de outros direitos não previstos
neste artigo.



§ 2°
Nos contratos que impliquem mobilização de empregados da contratada
em número igual ou superior a 20% (vinte por cento) dos empregados da
contratante, esta poderá disponibilizar aos empregados da contratada os
serviços de alimentação e atendimento ambulatorial em outros locais
apropriados e com igual padrão de atendimento, com vistas a manter o
pleno funcionamento dos serviços existentes.




Art. 5°-A
Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra
contrato com empresa de prestação de serviços determinados e
específicos.




Art. 5°-A
Contratante é a
pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa
de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas
atividades, inclusive sua atividade principal.



ACRESCIDO




Art. 5°-C
Não pode
figurar como contratada, nos termos do
art. 4°-A desta Lei,
a pessoa jurídica cujos titulares ou sócios tenham, nos
últimos dezoito meses, prestado serviços à contratante na
qualidade de empregado ou trabalhador sem vínculo
empregatício, exceto se os referidos titulares ou sócios
forem aposentados.



ACRESCIDO




Art. 5°-D
O empregado que
for demitido não poderá prestar serviços para esta mesma
empresa na qualidade de empregado de empresa prestadora de
serviços antes do decurso de prazo de dezoito meses,
contados a partir da demissão do empregado.








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